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宁波大学本科毕业设计(论文)文 献 综 述题目 学院 学生姓名 论“法律关系本座说”对国际私法的影响 法学院 徐元媛 专业 学号 法学 074050428 指导教师 班级 开题日期 尹力 法学 072 班 2010 年 12 月 10 日要求:一、说明材料来源情况;二、对课题的研究历史、研究现状等进行准确的分析与归纳 并作出简要评述;三、表达自己的观点与主张,阐述该课题的发展动向和趋势;四、字数要 求不少于 3000 字,可另附纸。

文献综述正文: 见附页指导教师签字年1月日

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附页:关于“法律关系本座说”对国际私法的影响的文献综述论文题目:论“法律关系本座说”对国际私法的影响 法学 072 班 074050428 徐元媛作为国际私法经典学说之一的 “法律关系本座说” , 一直备受研究者的关注而形成了诸多研究成果, 它们或以学术专著为载体,或以学术论文的面目示人,主要围绕以下一些方面的问题展开讨论。

一、关于“法律关系本座说”的成因 萨维尼从根本上颠覆了冲突法主题的关注方式,而被公认为是冲突法世界的“哥白尼”。

在实体法 与超越实体法之间,萨维尼的独特身份、优雅节制的精神操守、先人的历史储备以及法律关系的格致工 夫,这一切的风云际合为萨维尼奠定了重估一切价值所必不可少的历史机缘。

因了这份缘分,冲突法革 命在萨维尼的身上灿烂生发。

萨维尼对法律冲突问题进行了重估一切价值的尝试, 因而最终产生了 “法 律关系本座说”这一据说是他“其他著作都比不上的最高影响”的理论成果。

关于“法律关系本座说” 的成因,现有文献主要是从社会背景和哲学渊源两个方面进行了分析。

(一) 社会背景 在 18 世纪末期,德意志仍然处于资本主义手工业的初级阶段,资本主义关系的发展非常微弱和缓 慢。

整个德意志处于封建农奴制和封建分裂割据局面。

在德意志各邦国中,对历史发展具有重大影响的 是普鲁士王国,也就是萨维尼的祖国。

在普鲁士王国的发展过程中,“容克”始终是中坚力量,是这个 国家的统治阶级。

市民阶级在普鲁士的力量非常微弱。

因此,从王权集中这个意义上讲,普鲁士君主专 制要比西欧强得多。

这里始终也没有出现像“三级议会”、“国会”这种王权与资产阶级联盟的机构。

因此,普鲁士资本主义因素相当薄弱。

在政治上,普鲁士王国是几次反法联盟的中坚力量。

由此,招致 拿破仑沉重的军事打击和异族的政治统治。

法国大革命和拿破仑战争,是德意志民族觉醒的警钟,法国 大革命提供了民族团结的范例, 宣告了各民族的自由、平等,拿破仑在德意志以“革命者” 的身份出现, 同时又充当了贪得无厌的掠夺者。

这就从正反两方面启动了德意志的民族意识和民族主义运动。

从 1800 年起,德意志掀起了猛烈的民族运动。

尽管这个时期民族主义是保守主义和自由主义的结合,但目标是 一致的:要求民族团结,反对民族压迫,恢复德意志的独立性。

正是在这样的时代背景下,出现了一位法学宗师萨维尼,也产生了这位法学家伟大的法学思想。

(二) 哲学渊源① ② ③①②③张春良: 《重估一切价值的尝试:萨维尼冲突法革命发生学之究竟》 , 《贵州大学学报(社会科学版) 》2009 第 6 期。

杜涛: 《德国国际私法:理论、方法和立法的变迁》 ,法律出版社 2006 年版,第 183 页。

栾国华: 《萨维尼国际私法理论初探》 ,吉林大学 2004 年硕士学位论文,第 2-3 页。

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古典自然主义法学在法国 1789 年大革命时期已经达到了巅峰,当法国大革命未能达到其全部既定 目标时,整个欧洲开始出现一种反对大革命所确立的理性主义前提的倾向,特别是德国和英国,力图阻 扰法国大革命思想的传播。

与此同时,立基于历史和传统的保守思想,开始为人们所强调。

在法学中, 法律的历史和传统受到重视, 在德国, 人民对法国大革命的理性主义原则和世界主义思想产生了强烈的 反响,并掀起了一场浪漫的、非理性的、民族主义性质的运动。

历史法学派的萨维尼便是其中的代表人 物。

①实证主义作为一种科学的态度,反对先验的思辨,并力图将自己限定在经验材料的范围内。

在这 种实证主义思潮之下,作为“历史法学派巨子”的萨维尼不失时机地提出了“法律关系本座说”。

他主 张法律是民族精神的产物, 其基本的法哲学立场虽然是保守的, 但他却创立了一个开放的国际私法体系。

③②综上所述,作为国际私法理论史上的一个经典理论, “法律关系本座说”的出现固然是萨维尼毕生 学术素质的积淀成果, 却也不能缺少外在的社会条件和哲学思潮对之的深刻影响, 只有在主客观契合的 多方面动因之下,才使得“法律关系本座说”得以顺利诞生并影响至今。

二、关于“法律关系本座说”的内容 萨维尼在其经典之作即《现代罗马法体系》(第 8 卷)的第一章“法律规则支配法律关系的地域范 围”中提出了著名的“法律关系本座说”。

鉴于萨维尼本人的学术素养之深厚,以及“法律关系本座说” 的理论内涵之精深,对该说之思想内容的讨论素来不乏争议并主要围绕如下一些方面展开。

(一) “法律关系本座说”的本体论 1.意思主义的精神 萨维尼的法学思想受到了康德以及德国早期浪漫主义的追随者的伦理学和哲学的影响, 他认为法律 是可以给所有人提供最大限度自由的全部条件的总和。

因此,在他的罗马法和国际私法思想中,都蕴含 了对自由的尊重。

在罗马法中,自由表现为当事人的意思自治,而在国际私法中,自由则表现在“自愿 服从”这点上。

萨维尼认为“法律关系的本地法在很大程度上受到有利害关系当事人的意志的影响,尽 管这种影响不是没有限制的,但当事人确实可以自愿服从一种特别法。

” 这种“自愿服从”的情形是多 样的, “这种服从有时是单方面的(如在获得所有权和其他物权中) ,有时是双方或多方面的(如在合同 关系中) 。

”⑤ ④① ② ③ ④【美】埃德加·博登海默: 《法理学法律哲学与法律方法》 ,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 87 页。

肖永平、谭岳奇: 《西方法哲学思潮与国际私法理论流变》 , 《中国政法大学学报》2001 年第 1 期。

【德】恩格斯: 《自然辩证法》 ,于光远译,人民出版社 1955 年版,第 87 页。

【德】弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼: 《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》 ,李双元、张茂、吕国民、郑远民、 程卫东译,法律出版社 1999 年版,第 61 页。

⑤ 马珠芳: 《萨维尼国际私法理论探析》 ,南京师范大学 2006 年硕士学位论文,第 11 页。

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“法律关系本座说”是为了让世界上各个民族的法律得以融洽共处,并且不会因为存在法律冲突 而相互侵犯。

依据“法律关系本座说” ,每一个法律关系都无一例外的只有一个本座,如果这个本座位 于外国,说明该法律关系与外国的法律有着本质的联系,而这种本质的联系主要是由人的意志决定的。

每个法律关系,就是由法律规定的人与人之间的关系。

因此,由人的意志决定的法律关系,它的本座也 必然同样受人的意志的支配,有的本座一旦被安置在一个固定的位置后就不能再移动(如不动产所在 地) ,有的本座在被确定之后仍能人为地改变位置(如住所) 。

2.公平正义的价值 萨维尼在其著作中不止一次地提出一个严肃的话题——法律规则意在为谁而确立?为了回答这个 问题,萨维尼探讨了既得权的保护、强行法与公序良俗的关系、法律规则的例外适用。

在论述处理有关 外国人在普鲁士签署汇票的行为能力时,萨维尼提到, “其行为是应由普鲁士法判定还是由其住所地法 判定,这取决于哪一种方法更有利于契约的有效性” 。

在论述夫妻财产权由什么法来支配的问题时,萨 维尼认为,在婚姻期间丈夫改变住所不影响由婚姻缔结时住所地所决定的内容,因为“我们认为通过改 变住所而改变有关夫妻财产的法律容易对妻子产生损害, 因此这与她的意愿是相违背的。

在这种情况下, 与我们相对立观点所导致的不公正结果当然是非常突出的。

”在萨维尼的内心深处蕴含着公正善良的价 值追求,体现了法学家的人文关怀。

3.普遍主义的立场 萨维尼认为, 世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时最好采取互惠原则, 本国市 民和外国人之间应遵循平等原则。

这一平等原则的充分发挥不仅会使外国人在每一个特定的国家都跟本 国国民一样,而且对于存在法律冲突的案件,不管它是在这一国家,还是在其他另一个国家提起的,其 判决结果都应该是一样的。

这便是“法律关系本座说”的理论基础和追求目标。

由此,萨维尼否定 了荷兰法则区别说所主张的特殊主义——国家主义立场, 重新回到了巴托鲁斯以来的普遍主义——国际 主义立场。

⑤ ③ ④ ② ①对于“法律关系本座说”的普遍主义——国际主义立场本身并无争议,但是,对于此普遍主义立场 与萨维尼本人作为历史法学派之代表所持的民族主义思想之间的关系问题, 却存在着激烈的争议并形成 了如下的一些具体观点: 第一种观点认为,两者之间是存在矛盾的,因为在萨维尼的《论当代立法与法哲学的使命》一文中①张飞、覃俊: 《萨维尼的历史法哲学及其法律关系本座说——对两者之间矛盾的反思》 , 《中南财经政法大学研究生学 报》2007 年第 3 期。

② 栾国华: 《萨维尼国际私法理论初探》 ,吉林大学 2004 年硕士学位论文,第 13-14 页。

③ 【德】弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼: 《法律冲突与法律规则的地域与时间范围》 ,李双元、张茂、吕国民、郑远民、 程卫东译,法律出版社 1999 年版,第 14 页。

④ 高兰英、蒋琼: 《浅议近现代国际私法对“法律关系本座说”的扬弃》 , 《广西政法管理干部学院学报》2002 年第 6 期。

⑤袁雪、刘春宇: 《法律选择理论演进的法哲学渊源探讨》 , 《行政与法》2010 年第 1 期。

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确实有一些比较保守的观点,与他在《现代罗马法体系》(第 8 卷)中所阐述的国际私法理论存在一定 的矛盾。

不过,不应该忘记的事实是,萨维尼发表《论当代立法与法哲学的使命》时还只是一个 36 岁 的年青学者,而在《现代罗马法体系》(第 8 卷)出版时,他已年满 70。

正是在此 30 来年的时间里, 德国发生了巨大的变化,统一的民族市场已逐步形成,工业革命的进程大大加快,这些内在和外在的因 素势必对萨维尼的法哲学思想产生一定的影响,促使其发生一定的变化。

因此,萨维尼的法学思想前后 并不完全一致,也是一种很正常的现象。

①第二种观点认为,两者之间是不存在矛盾的,这可以从萨维尼研究罗马法的缘由里找到答案。

在萨 维尼所处的时代之前,德国就已经开始了对罗马法的继受,“对罗马法的接受”在德国远比法国大,比 英国更为巨大。

通过这种继受,对日耳曼法的统一起到了一定的作用。

到了萨维尼的时代,德国的 法律主要包括适用于全德的以罗马法为基础的“共同的”法律,亦即“普通法”,与各邦国自己制定的 法律。

萨维尼已经把罗马法看作是德国法的一部分,并对德国法造成极大的改变。

因为“在德国,一俟 封建制度确立,没有任何一件属于这个古老民族的独特的事物得以传承下来,”甚至“德国各邦国的地 方性法律本身即含有大量的纯粹的罗马法”。

因此,萨维尼致力于罗马法的研究,正是贯彻其民族主 义法学思想和历史主义法学方法的力证。

因为德国的普通法和地方性法律中已然包含大量纯粹的罗马 法, 日耳曼民族也已成为昔日罗马帝国的继承人, 两个民族的融合无间并成为日后德意志民族的共同祖 先。

所以,只有通过历史的方法回溯到原有的罗马法语境中,才能理解现代德国法中的罗马法。

不仅如 此,在萨维尼看来,“罗马法除其历史价值外,因其高度成熟,还具有作为我们的科学劳作的模式与典 范的优点。

对于德意志法律来说,缺乏而需要的正是这一优点。

” 由此可以看出,萨维尼致力于研究 罗马法,一方面是为了追根溯源,力图揭示现代德国法中各种罗马法制度背后所蕴含的原理原则,另一 方面是想借助古典罗马法的优秀品质来重塑德国法。

由此, 罗马法已经成为德意志民族文化的一部分, 而罗马法中包含了普遍主义思想, 所以以民族主义的态度研究罗马法得出的含有普遍主义立场的 “法律 关系本座说”与民族主义是并不矛盾的。

此外,认为两者不矛盾的观点还从另一个方面寻找原因。

萨氏早年所接受的自然法思想,一方面受 困于法国大革命的惨痛经验,遂引起反动,欲以民族精神代替自然法的抽象原则。

在另一方面,萨氏的 自然法思想却又从罗马法获得普遍性原则的滋润,从而创造了本座说。

民族精神及本据说与大众意识、⑥ ⑤ ④ ② ③① ②李双元、吕国民: 《萨维尼法学实践中一个矛盾现象之透视》 , 《浙江社会科学》2003 年第 2 期。

沈宗灵: 《比较法研究》 ,北京大学出版社 1998 年版,第 74 页。

③ 李秀清: 《日耳曼法研究》 ,商务印书馆 2005 年版,第 487 页。

④ 【德】弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼: 《论立法与法学的当代使命》 ,许章润译,中国法制出版社 2001 年版,第 30 页。

⑤ 【德】弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼: 《论立法与法学的当代使命》 ,许章润译,中国法制出版社 2001 年版,第 87 页。

⑥ 张飞、覃俊: 《萨维尼的历史法哲学及其法律关系本座说——对两者之间的矛盾的反思》 , 《中南财经政法大学研究生 学报》2007 年第 3 期。

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风俗习惯具有密切关系,更可说明两者的的确确有其彼此沟通连贯之处。

萨氏所倡的民族精神,骨子里 并非国家主义, 究其实际, 却是萨氏反对理性自然法的托词。

由上可见, 我们在前面所提及的矛盾现象, 表面上有之,事实上并不存在,因为这根本不是国际主义与国家主义的对立争执,而是我们由于受时空 差距的影响,未能深入明了萨氏当年的时代环境和背景,以致产生了如此的误解。

①综上所述,“法律关系本座说”主要包含了意思主义精神、公平正义价值、普遍主义立场等思想 内容。

而关于其中的普遍主义立场与萨维尼本人作为历史法学派之代表所持的民族主义思想之间的关系 问题,虽然存在争议,各种原因亦有出入,但是主流观点认为二者之间是不存在矛盾的,普遍主义立场 和民族主义思想在萨维尼的学术研究历程中是保持一致连贯的, 只有结合特定的时代环境和背景具体问 题具体分析,方能对二者的含义与关系做出正确的论断。

(二)“法律关系本座说”的方法论 “法律关系本座说”是通过对“本座”的确定来解决法律适用问题的。

萨氏认为,任何法律关系 依其本身性质总是与一定的地域的法律相联系的,该一定地域即为“本座”,因此,在涉外民事关系中 只要确定了“本座”所在地,该地所属的法律就是最适合有关民事关系的法律。

萨氏还进一步将民事法 律关系区分为“人”、 “物”、 “债”、 “行为” “程序” 等几大类,并分别确定它们各自的“本座”。

例如,住所是人的归属之处,所以,人的身份及能力应以住所为本座;物是可以感知的,并且必须占据 一定的空间,故物的所在地应为物权法律关系的本座;债为无体物,并且不占有空间,因而常常需要借 助某种可见的外观来表现其形态,故应借此形态来定其本座,这种外观形态可以有两个:一个是债的发 生地,另一个是债的履行地,其中履行地更适于表现债权的外观形态,故应以履行地为本座;行为方式 则不论财产行为和身份行为,均应以行为地为本座;程序问题应以法院地为本座。

②综上所述,“法律关系本座说”在方法论上,借助于“本座”,以法律关系为基点确定涉外民商事 纠纷的法律适用, 使人们可以通过对各种法律关系性质的分析, 方便地制定出各种双边冲突规范去指导 法律的选择,从而极大地推动了国际私法成文立法的发展。

三、关于“法律关系本座说”的评价 论及“法律关系本座说”对国际私法的影响,不能不涉及对该说的评价上所存在的截然不同的两种 态度。

(一)对“法律关系本座说”的肯定态度 对“法律关系本座说”持肯定态度的观点认为,从 13 世纪到 18 世纪,在国际私法学界,“法则 区别说”一直占统治地位,因而在适用外国法的根据和法律选择方式问题上,总是主张依法则本身的性① ②杨奕华: 《萨维尼法律思想与其国际私法理论之比较》 , 《清华法学》2003 年第 3 辑。

黄进主编: 《国际私法》 ,法律出版社 2007 年版,第 104 页。

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